Piratage, résistances et libertés

19/05/2005
Les maniaques de l’i-Pod ont des motifs de se réjouir, pas les joueurs. Le téléchargement tendrait à être légal pour les uns, pas pour les autres. Quant à l’atteinte aux libertés, l’arsenal répressif qui s’installe met tout ce beau monde sur un même pied d’égalité.

Selon Pascal Nègre, président d’Universal Music France, il est aujourd’hui plus sage de «surfer sur les vagues que sur les sites pirates». En d’autres termes, la législation serait en l’état actuelle suffisamment armée à l’égard des utilisateurs d’Internet pour les dissuader de pirater des œuvres protégées. En fait, rien n’est moins sûr. Confrontés à un phénomène social massif et grandissant : le piratage, les juges n’apparaissent pas résolus à défendre aveuglement la propriété intellectuelle contre le droit à la consommation et tentent d’adapter cette réalité sociologique à un arsenal juridique obsolète. Aussi, ne soyons pas hâtifs, les décisions les plus progressistes sont juridiquement bancales, les régimes sur la propriété intellectuelle demeurent distincts selon qu’on s’intéresse à la musique ou aux jeux vidéo et le droit au respect de la vie privée ne semble pas résister aux tentations répressives qui assaillent le législateur.

 Musique, cinéma : téléchargement quasi-légal

Aurélien D. a eu chaud. Il fut accusé de contrefaçon en raison de 488 CD-ROM retrouvés chez lui contenant des films soit téléchargés sur Internet pour un tiers, soit copiés à partir d’autres CD prêtés par des amis. Le tribunal correctionnel de Rodez, dans un jugement rendu le 13 octobre 2004 (confirmé par la Cour d’appel de Montpellier), l’a pourtant relaxé en faisant passer ces copies sur le compte de la copie privée. En effet, l’article 122-5 du code de la propriété intellectuelle autorise la reproduction d’œuvres protégées si elle se réalise dans un cadre exclusivement privé. Selon les juges, on peut donc entendre par cadre privé ce qui est destiné à un usage personnel ou partagé avec des amis. La notion est donc assez extensive. Pourtant, Aurélien a téléchargé des films sur Internet sans que l’on puisse établir qu’ils n’en possédaient pas les originaux. De même, il a aussi été relaxé pour les copies de DVD empruntés à ses amis dont rien ne pouvait établir que l’origine était elle-même licite ! On peut donc en déduire par analogie que le téléchargement de fichiers protégés sur Internet est légal même si on n’en détient pas les originaux. En outre, ce n’est pas le téléchargement (download) qui caractériserait la contrefaçon des droits d’auteur mais leur mise à disposition (upload) sur Internet, l’illicéité de cette dernière ne laissant aucune place au doute (cf TGI Pontoise, 2 février 2005). Fait inédit, le 10 mai 2005, un internaute a même été condamné pour la première fois à une peine de prison avec sursis en plus de 1298 euros de dommages et intérêts pour avoir mis à disposition 1500 fichiers sur KazaA (dont deux tiers de fichiers musicaux). Toutefois, la démonstration du TGI de Rodez ne résiste pas à l’analyse : le droit de la copie privée suppose en effet que le copiste soit titulaire d’un original licite. Donc, le téléchargement et la copie du CD d’autrui violent clairement le monopole de l’auteur sur les droits de reproduction de son œuvre. De fait, le tribunal de Rodez et la Cour d’appel de Montpellier chargés de l’affaire évitent soigneusement d’évoquer l’origine de la copie, se détournant d’une interprétation stricte et rigoureuse du régime de la reproduction privée. Une manière de tolérer le piratage sans le légitimer. Aux prises avec un phénomène massif qui s’impose de fait, les juges s’en tiennent à une position intenable car juridiquement bancale qui n’apporte pas de réponse définitive. Mais pour y voir plus clair, peut-être faut-il lire la doctrine qui risque de dégager les prochaines tendances…

Une doctrine majoritairement progressiste

Dans son commentaire du jugement de Rodez, le professeur Larrieu, spécialisé du droit de la propriété intellectuelle estime que «celui qui ne télécharge que sur le disque dur reste débiteur d’une rémunération à l’auteur sans commettre une contrefaçon». De même, dans son avis rendu le 15 juillet 2004, le conseil économique et social propose de qualifier de copie privée les téléchargements d’oeuvres au lieu de les assimiler systématiquement à du piratage. Quant à Dominique Barella, président de l’union syndicale des magistrats, il prône purement et simplement la dépénalisation du téléchargement dans une tribune retentissante (Libération, 14 mars 2005) qui n’a pas manqué de déclencher l’opprobre de la filière musicale : "Si au moins ces sanctions permettaient d'aider la création. Que nenni, ce sont d'abord des institutions financières qui prospèrent. Non pour protéger la création, mais pour protéger quelques multinationales du disque qui ont le comportement de mépris que l'on connaît avec les artistes.... Quand une pratique infractionnelle devient généralisée pour toute une génération, c'est la preuve que l'application d'un texte à un domaine particulier est inepte." Enfin on peut citer un attendu de la Cour d'appel fédérale du 9ème circuit des Etats Unis qui appelle les juges à la plus grande retenue en la matière : "L'introduction de nouvelles technologies est toujours déstabilisante pour les vieux marchés, et en particulier pour ces titulaires de droits dont les oeuvres sont vendues par des canaux de distribution bien établis. Toutefois, l'histoire enseigne que le temps et les forces du marché aboutissent souvent à un équilibre entre les intérêts en jeu, que la technologie concernée soit le piano mécanique, le photocopieur, le magnétophone, le magnétoscope, l'ordinateur personnel, l'appareil de karaoké ou un lecteur MP3. Aussi est-il avisé pour les tribunaux d'agir avec prudence avant de bouleverser les théories de la responsabilité dans le but de traiter certains abus spécifiques du marché, en dépit de leur apparente importance actuelle".

Les jeux vidéo : un cas à part

Si le téléchargement peut paraître licite pour les films ou la musique, il ne l’est certainement pas pour les jeux vidéo. En effet, ceux-ci ne sont pas juridiquement considérés comme des œuvres audiovisuelles mais comme des logiciels (affaire Midway). En conséquence, le régime de la copie privée ne s’applique pas. Le joueur se voit uniquement autorisé une copie de sauvegarde qui ne bénéficie qu’à lui seul. Donc, le téléchargement de jeux vidéo (s’assimilant à une copie privée ou non) est dans tous les cas de figure illégal. Il est surprenant de voir que les jeux vidéo sont apparentés à des logiciels alors qu’ils tiennent beaucoup plus du concept d’œuvres originales audiovisuelles. En outre, si elle n’existe pas en droit, la copie privée existe de fait et le domaine des jeux vidéo s’avère durement touché par le piratage. Néanmoins, si la situation n’évolue pas, c’est notamment en raison du SELL qui s’abstient de réclamer le droit à la copie privée, préférant éviter de donner des armes à leurs adversaires après un calcul douteux. Pour Jean-Claude Larue, son président : «ce serait nous lier les mains demain, quand nous aurons des systèmes de protection incraquables.» Cette perspective paraissant tout d’abord des plus illusoires, on ne voit pas en quoi de surcroît le joueur serait privé du droit à la copie privé à côté de l’amateur de cinéma ou de musique.

L'auteur, seul propriétaire de l'oeuvre

On peut se demander où se situe la limite entre droit d’auteur et droit à la consommation surtout lorsqu’ils portent sur des fichiers protégés dont l’originalité est d’être immatérielle. Selon Grégoire Bonifaci, le droit d’auteur est le droit à l’inégalité. Seul le titulaire de ce droit d’auteur est titulaire d’un droit de propriété sur l’oeuvre. Le consommateur ne peut que l’utiliser. La propriété qu’il peut revendiquer n’est qu’accessoire. Le consommateur doit pouvoir en effet utiliser l’oeuvre, mais ne peut néanmoins l’exploiter. Ainsi, le titulaire du droit d’auteur ne cède pas un droit au consommateur mais lui en concède un. L’usager est donc seulement propriétaire du support. Il est évident que libérés de la question de la propriété du support, les titulaires du droit d’auteur pourront plus facilement mettre en avant cette théorie de simple «usage» de l’oeuvre par le consommateur et sensibiliser les esprits à sa non appropriation. Néanmoins, Mr Bonifaci termine son raisonnement en indiquant que de toute manière l’internaute est possesseur de l’information et que rien ne l’empêche d’en faire une utilisation frauduleuse… Une situation d’autant plus compliquée que la limite entre usage privé et collectif des reproductions est floue. Par exemple, le téléchargement de fichiers à l’aide d’un logiciel p2p (échanges de fichiers) implique le plus souvent l’obligation de mettre à disposition des autres usagers ses propres reproductions numériques et ce de manière parfois fortuite (la fonction d’upload est parfois activée par défaut).

La justification du droit d'auteur : une logique de marché

Et si pour résoudre la question du piratage, on abolissait littéralement le droit d’auteur ? Cette solution radicale n’en semble pas moins la plus aisée face aux nouvelles technologies de l’information. Le consommateur est en effet entré dans l’ère des produits et des services. Selon Jeremy Rifkin, le régime de la propriété cède sa place à un régime fondé sur l’utilisation à court terme de ressources. A un échange de droit de propriété, se substitue un partage d’accès aux services entre prestataires et usagers. Le consommateur ne serait donc plus acheteur mais abonné à des services. En outre, c’est bien la confusion du support matériel de l’oeuvre et de son contenu informationnel qui justifiait la marchandisation des oeuvres intellectuelles. Le CD, le DVD ou les K7 ont toujours servi de caution aux marges démesurées que réalisent les maisons de disque. Aussi, les réseaux numériques qui conduisent à une désintermédiation des oeuvres (de l’artiste au consommateur) effraient les majors qui craignent une perte irrémédiable du support. Au droit de la propriété intellectuelle désormais «obsolète» on oppose aujourd’hui le communisme informationnel. Selon Ludovic Hennebel, chercheur à l’Université Libre de Bruxelles et au centre de philosophie du droit, «la principale ressource d’Internet est l’information. Or, la circulation de l’information n’obéit pas aux règles de circulation des biens. L’information peut se partager indéfiniment sans que la part de chacun s’en trouve réduite. La rareté, qui fonde la logique marchande, ne joue aucun rôle dans celle de l’information. Si le support matériel d’une œuvre peut être considéré sans difficulté comme une marchandise, il n’en va pas de même de son contenu qui relève, selon nous, de la logique informationnelle.» Pour autant, le terme de communisme informationnel est un peu usurpé, cette philosophie esquive la structure d’ensemble du marché et apparaît au final peu satisfaisante. L’accès au partage des biens sur Internet suppose en effet une souscription préalable à la logique marchande (abonnement à une connexion Internet, monopole des moteurs de recherche et hébergeurs commerciaux). On ne voit pas bien en quoi un réseau fondé, construit et maintenu par l’économie de marché pourrait présenter l’assurance parfaite d’un partage égal de l’information alors que par sa nature même, il semble intrinsèquement attaché à la propriété intellectuelle, régime inégalitaire au possible. Cette contradiction majeure parait indépassable. En outre, une fracture culturelle risque de s’instaurer entre les internautes et ceux qui n’ont pas les moyens ou refusent de payer leur accès online à l’information (c'est-à-dire successivement une ligne téléphonique, un PC, un système d’exploitation et un abonnement Internet). Enfin, on voit mal la cohérence d’un système qui permettrait la consultation gratuite et illimitée de l’information dans un circuit donné tout en conservant en dehors le régime de la propriété intellectuelle. Pour l’heure, on se situe dans un mode de distribution capitaliste et la question de la rémunération des auteurs des œuvres piratées n’est pas résolue. Le tribunal correctionnel de Rodez estime par exemple que la redevance sur les supports de reproduction fixée par l’art. L311-1 du code de la propriété intellectuelle exclue la contrefaçon. Il s’agit en fait simplement d’une taxe para-fiscale destinée à aider les artistes français et ne constitue ni une contrepartie financière au téléchargement, ni une exonération de responsabilité au délit de contrefaçon. D’ailleurs, il ressort clairement qu’il n’existe pas de «réparation» financière pour les auteurs d’œuvres étrangères piratées.

Répression tous azimuts

Les jugements qui frappent l’internaute téléchargeur/uploader marquent par leur sévérité et témoignent d’une volonté manifeste de dissuader «la communauté numérique» par l’exemplarité des peines. Le TGI de Pontoise a par exemple condamné un internaute à plus de 10000 euros de dommages et intérêts sans que l’on puisse déterminer précisément le montant du préjudice. La loi Perben 2 a durci considérablement la législation en faisant passer la sanction du délit de contrefaçon de 2 à 3 ans et l’amende pénale de 150000 à 300000 €. Les juges modèrent généralement les sanctions pénales (et pas les réparations civiles) mais on ne saurait montrer à quel point cette répression dessert la création artistique. Car l’industrie dispose en plus de mesures techniques de protection qui limitent matériellement la reproduction privée des œuvres, le risque à terme étant de voir réduits l’accès au savoir et la diffusion de la culture. Mais le plus grave tient plutôt dans la façon où des organismes privés sont aujourd’hui assermentés pour sanctionner les internautes téléchargeurs. La Loi de confiance dans l’économie numérique (LEN) votée en 2004 permet à l’industrie musicale, après autorisation expresse de la CNIL, de mettre en place des «logiciels mouchards» recueillant l'adresse IP des internautes sans leur consentement. Les infractions sont constatées par des agents de la Sacem, la Société civile des producteurs phonographiques (SCPP) et le BSA (logiciels professionnels) habilités par le ministère de la culture qui restent susceptibles de transmettre à la justice toutes les informations identifiant les internautes suspectés. A noter que le SELL demande aujourd’hui à être investi de la même mission. La nouvelle loi Informatique et Libertés autorise quant à elle la constitution de fichiers recensant ces infractions. La LEN permet enfin aux majors de communiquer aux fournisseurs d’accès à Internet les adresses IP des internautes soupçonnés de piratage, les FAI se chargeant ensuite d’envoyer des avertissements à ces derniers. Il est également possible d’obtenir auprès de ces derniers une procédure d’urgence (référé) consistant à «engager toute mesure propre à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service». Ceux-ci peuvent par exemple suspendre ou résilier le contrat de leurs clients soupçonnés de piratage. Ces mesures sont sans précédent. Outre les atteintes caractérisées au respect de la vie privée qu’elles impliquent, on ne peut que condamner ce recours à une justice privée qui ne présente aucune garantie d’indépendance et d’impartialité. Si les FAI se substituent aujourd’hui au juge judiciaire, il va sans dire que c’est dans le but de parer à la lenteur de la justice en systématisant les poursuites. Ces mesures ont été fortement critiquées par les associations de défense des consommateurs et une partie de l’industrie musicale telle l’ADAMI s’en désolidarise. Du reste, les grands conglomérats culturels se tirent probablement une balle dans le pied en multipliant les actions hostiles car on le sait une guerre déclarée à ses clients est toujours une guerre perdue d’avance.

Sources :

Le blog de maître Eolas, très documenté en la matière : http://maitre.eolas.free.fr/

Grégoire Bonifaci, Le droit d'auteur et le consommateur à l'ère numérique, http://www.droit-tic.com/pdf/Ledroitd_auteuretleconsommateurdansl_universnumerique.pdf

Jacques Larrieu, "peer to peer" et copie privée, Dalloz 2004.3132, n°43/7184 du 2 décembre 2004, cahier droit des affaires.

Un site spécialisé dans le droit des technologies de la communication : http://www.juriscom.net/


Tony Fortin


 
Rechercher :